Dominique Smeets

Legal Advisor - Accredited Mediator – Arbitrator

EU UPDATE: Competition Law – Droit de la concurrence

The DG Comp wants an ex ante control for the non controlling minority shareholding in the territory of the EU.

La Commission européenne a soumis à la consultation publique son Livre Blanc intitulé «Towards more effective EU merger control».

Elle invite les parties prenantes à s’exprimer sur plusieurs options possibles en vue de l’amélioration du règlement européen sur les concentrations 2004/139/CE sur d’une part, les participations minoritaires et d’autre part, le renvoi des affaires entre la Commission et les autorités nationales de concurrence.

Faisant suite aux observations recueillies lors de sa consultation publique lancée en septembre 2013 sur l’opportunité d’inclure , dans le champ du contrôle préalable des concentrations, les acquisitions de participations minoritaires, la Commission européenne a affiné et détaillé les propositions de réforme figurant dans le Livre blanc.

Elle propose ainsi un examen allégé et ciblé des participations  minoritaires sans contrôle qui sont susceptibles d’entraver la concurrence.

Le débat sur un contrôle a priori des participations minoritaires « non contrôlantes » ne date pas d’hier et les affaires très médiatisées comme celle des compagnies aériennes Ryanair/Aer Lingus en 2007 (voir les Affaires n° COMP/M.4439 – Ryanair / Aer Lingus et n° IP/13/167 – Ryanair / Aer Lingus ) ont incité la Commission européenne à réformer le contrôle européen des concentrations.

La doctrine distingue les prises de participations minoritaires « contrôlantes » (ou actives) des « non contrôlantes » (ou passives). Les premières concèdent une influence sur les décisions de l’entreprise acquise par des droits de contrôle tels que le droit de véto ou des droits spéciaux. Les secondes ne concèdent que des droits aux revenus.

Les économistes et l’expérience  enseignent que les prises de participations sans droit de contrôle ni influence peuvent impacter sur l’équilibre concurrentiel en affectant le comportement de l’actionnaire minoritaire. Si une entreprise a un intérêt financier à ce que les bénéfices de son concurrent augmentent, elle peut décider d'«internaliser» l’augmentation de ces bénéfices, provoquée par une baisse de sa propre production ou une hausse de ses propres prix. Cet état de fait est totalement indépendant du fait que la participation induise ou non une modification du contrôle de l’entreprise acquise. Ou encore l’acquéreur peut aussi tirer parti de sa position pour limiter les stratégies concurrentielles qui s’offrent à l’entreprise cible et ainsi en affaiblir la force concurrentielle.

Actuellement, le règlement européen sur les concentrations instaure le critère de contrôlabilité pour soumettre à l’examen préalable de la Commission européenne les opérations de concentrations. En d’autres termes, la Commission européenne ne peut intervenir contre une participation minoritaire préexistante détenue par l’une des parties à la concentration que lorsque la prise de contrôle est l’objet même de l’opération. Si la participation minoritaire est acquise postérieurement à l’enquête de la Commission, celle-ci n’est pas compétente pour connaître des éventuels problèmes de concurrence qui en résulteraient. Selon la Commission européenne, le contrôle a posteriori par application des articles 101 et 102 du TFUE n’apparaît ni adapté ni potentiellement efficace. Par ailleurs, les autorités de concurrence de certains Etats membres tels que l’Autriche, l’Allemagne et le Royaume-Uni ont compétence pour contrôler de telles acquisitions minoritaires.

Veillant à éviter de faire peser une charge administrative inutile et disproportionnée sur les entreprises, la Commission ou les ANC et voulant se concilier avec les régimes de contrôle des concentrations actuellement en vigueur tant à l’échelon de l’UE qu’à l’échelon national, le document de consultation présente trois options procédurales pour le contrôle des participations minoritaires:

  1. un système de notification qui, sous réserve de certaines conditions, étendrait le système actuel de contrôle ex ante des concentrations aux acquisitions de participations minoritaires non contrôlantes;
  2. un système de transparence qui exigerait que les parties déposent auprès de la Commission un avis d’information sur les acquisitions de participations minoritaires non contrôlantes. L’avis d’information permettrait à la Commission de décider de mener ou non une enquête plus approfondie sur l’opération, aux États membres d’examiner l’opportunité d’une demande de renvoi et aux plaignants potentiels de se manifester;
  3. un système d’auto-appréciation qui n’obligerait pas les parties à notifier les acquisitions de participations minoritaires non contrôlantes préalablement à leur réalisation. La Commission pourrait cependant ouvrir une enquête sur les acquisitions de participation minoritaires qui, sur la base de ses propres informations sur le marché ou de plaintes, se révéleraient potentiellement problématiques.

La Commission européenne propose donc un système de transparence « ciblé ». Seules les acquisitions portant sur un «lien significatif d’un point de vue concurrentiel» nécessiteraient le dépôt d’un avis d’information auprès de la Commission.  Rentre dans la définition de «lien significatif d’un point de vue concurrentiel»,  la réunion de deux critères cumulatifs :

  1. l’acquisition d’une participation minoritaire dans un concurrent ou une entreprise liée verticalement (c’est-à-dire qu’une relation concurrentielle doit exister entre l’acquéreur et la cible); et
  2. le lien concurrentiel est considéré comme significatif lorsque la participation minoritaire est (1) d’environ 20 %37 ou (2) comprise entre 5 % et environ 20 % mais assortie de facteurs supplémentaires tels que des droits assurant à l’acquéreur une minorité de blocage de fait, un siège au sein du conseil d’administration ou un accès à des informations commercialement sensibles de la cible.

Les parties apprécieront elles-mêmes si l’opération crée un «lien significatif d’un point de vue concurrentiel» et, si tel est le cas, elles déposeront un avis d’information.  Ensuite, la Commission déciderait d’enquêter ou non sur l’opération et les États membres décideraient s’ils souhaitent formuler une demande de renvoi.

Si, sur la base de cet avis d’information, la Commission européenne décide d’ouvrir une enquête, les parties devront déposer une notification intégrale.

Les autres modifications que propose la Commission européenne visent à rendre les renvois d'affaires entre les États membres et la Commission plus favorables aux entreprises et plus efficaces. Une procédure simplifiée permettrait aux entreprises qui notifient une opération de concentration de renvoyer plus facilement une affaire vers la Commission. En outre, les règles régissant les demandes des États membres visant à faire examiner une affaire par la Commission seraient rationalisées de manière à éviter des enquêtes parallèles et à mieux mettre en œuvre le principe du guichet unique. La nouvelle procédure permettrait aussi aux États membres de mieux coopérer entre eux lorsqu’ils ne renvoient pas une affaire vers la Commission.

Enfin, toujours en vue de rationaliser et simplifier davantage les procédures de contrôle des concentrations au niveau de l’UE,  deux points méritent l’attention :

  • une proposition d’exclure du champ d’application de l’examen des concentrations par la Commission européenne certaines opérations qui ne posent pas de problème du champ d'application de l'examen des concentrations par la Commission, la création d’une entreprise commune de plein exercice établie et exerçant ses activités en dehors de l’EEE et don n’ont pas d’incidence sur les marchés européens.
  • une proposition d’exempter de l’obligation de notification les opérations qui n’impliquent aucune relation horizontale ni verticale entre les entreprises parties à l’opération et qui relèvent actuellement d’une procédure simplifiée.

Le 3 octobre 2014 est la date limite pour déposer des observations sur ce Livre Blanc. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_merger_control/index_en.html

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GCO EU UPDATE: Publication on EU Customs Law

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