EU UPDATE: Competition Law – Droit de la concurrence: New De Minimis Notice – Greater risk for SMEs

La Commission européenne a publié le 25 juin 2014 une version révisée visant à évaluer si des accords d’importance mineure entre entreprises ne tombent pas sous le coup de l’interdiction générale frappant les pratiques anticoncurrentielles en vertu du droit de la concurrence de l’UE (article 101 §1 du TFUE).

La révision ne modifie pas les seuils de part de marché qui définissent la zone de sécurité. Il ne peut y avoir de restriction sensible à la concurrence tant que les parts de marchés des entreprises à l’accord respectent ces seuils.

• Pour les accords horizontaux, c'est-à-dire entre les concurrents, le seuil est toujours de 10% des parts de marché  combinées,
• Pour les accords verticaux, c'est-à-dire entre les non concurrents, le seuil est toujours de 15% des parts de marché combinées.
• Pour les marchés avec effet cumulatif des réseaux parallèles d’accords ayant des effets similaires, les seuils de part restent à 5 %.

Le principal changement introduit par la nouvelle Communication De Minimis porte sur la clarification que les accords qui contiennent des restrictions de concurrence « par objet » ne peuvent être considérés comme des accords mineurs et ils constituent toujours une restriction sensible du jeu de la concurrence, en violation de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE.

En révisant sa Communication De Minimis de 2001, la Commission européenne a voulu se mettre à jour pour refléter l’évolution récente de la jurisprudence et en particulier de l’arrêt de la CJUE  dans l'affaire Expedia (C-226/11).

Pour un rappel des faits: le 5 février 2009, l’Autorité française de la concurrence, sur le fondement de l’article 101 §1 du TFUE, sanctionna les entreprises Expedia et SNCF pour avoir commis une entente anticoncurrentielle en créant une filiale nommée GL Expedia dont l’activité avait pour objet la vente dématérialisée de billets et de services de voyage. Le 23 février 2010, la Cour d'Appel de Paris  rejeta purement et simplement l'appel interjeté contre la décision de l'Autorité de la concurrence et Expedia forma un pourvoi devant la Cour de cassation. Celle-ci posa une question préjudicielle à la CJUE pour savoir si la communication de minimis avait une valeur contraignante ou pas. Expedia arguait que les parts de marché combinées des deux entreprises étaient en deçà des seuils fixés par la communication de minimis du 13 décembre 2001.

Cet arrêt de la CJUE dans l’affaire Expedia précise que l'article 101(1) trouve son plein effet même lorsque l'accord n'atteint pas les seuils fixés dans la communication de minimis à condition qu'une restriction sensible de la concurrence s'en ressente.

En d’autres termes, il n’est donc pas question que des accords anticoncurrentiels par objet puissent bénéficier d’une sphère de sécurité (safe harbour).

Pour aider les entreprises, la Communication De Minimis de juin 2014 est accompagnée d’un document d’orientation établi par les services de la Commission qui énumère des exemples de restrictions de concurrence décrites comme restrictions par objet ou des restrictions caractérisées selon les règles de concurrence de l’UE. Ces exemples sont tirés de la jurisprudence de la CJUE et de la pratique décisionnelle de la Commission. Selon la Commission, il sera régulièrement mis à jour.

Pour voir ce document, cliquez à l’adresse suivante : http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex.pdf

On ne peut prétendre avec certitude que les entreprises, en particulier les PME, pourront évaluer plus facilement la conformité de leurs accords au regard des règles de concurrence.

Dans l’arrêt Expedia, la CJUE soulignait que la communication de minimis ne liait pas les Etats membres suivant ainsi les conclusions de l'avocat général Madame Juliane Kokott. Il suffit que l'accord résulte en une restriction sensible de la concurrence pour qu'il soit répréhensible quand bien même les seuils de la de minimis rule ne seraient pas atteints.

Les entreprises dont les parts de marché combinées n'excèdent pas les seuils de la communication de minimis ne sont pas à l'abri d'une sanction de la part d'une autorité de la concurrence nationale.

La valeur de cette Communication De Minimis n'est pas plus clairement identifiée que pour la Communication de 2001 alors que de tels documents comportent des effets juridiques incontestables. L'indétermination de la force de ces instruments menace donc toujours la sécurité juridique des entreprises.
Les programmes de conformité au droit de la concurrence que nous conseillons aux entreprises d’établir,  restent plus importants que jamais.